引言
职工持有股份跟国企改革向来是相伴着产生的, 于国企改革的进程当中, 尽管曾经借由内部职工股、公司职工股、自然人持有股份、职工持股会、信托持有股份等多种形式呈现, 然而却由于制度设计的仓促欠缺以及整体法律环境的不完整, 而频繁地遭遇挫折, 不能尽如人意。2013年, 十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》, 新一轮的国企改革正式开始了。稍后, 《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资4号, 接下来简称为“4号文”）, 紧跟其后, 出台了《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革133号, 随后简称为“133号文”）, 这二者的相继颁布, 为新一轮的员工持股开启了序幕。
自新一轮职员持有股份去开展以来, 国务院国有资产监督管理委员会首先挑选了10户中央企业去开展职员持有股份的试点, 各个地方也挑选了好多家具有国有背景的企业去开展试点, 推出了第一批甚至第二批的试点名单。新一轮职员持有股份的试点开展到现在, 早已获取了具有阶段性的成果, 激励的效果也已经是初步显现出来了。在这一轮国有企业混合所有制改革的热潮当中, 职员持有股份无疑变成了最闪耀动人聚焦的重点之一。
本文会依据相关法律法规为基准, 联合员工持股的最新实践经验以及市场案例, 去介绍新一轮员工持股的基本路径, 阐述其一般要求, 进而剖析员工持股的重点法律问题。
员工持股的两条基本路径
对那些并非上市的具有国有背景的公司来讲, 进行员工持股时, 存在着两条可供进行选择的基本途径。其中的一条途径是顺着“133号文”的相关规定来开展员工持股, 而另一条途径则是按照“4号文”以及它的配套制度的相关规定实施员工持。持这两种路径, 在适用企业方面, 在审批要求方面, 在持股比例限制方面, 在锁定期要求等方面, 都存在着差异, 各有各的优势以及劣势, 具体情况如下:
事项
路径一：133号文
路径二：4号文
适用企业不同
适用于国有科技型企业为主, 涵盖这些: 其一, 是国家认定的高新技术企业；其二, 乃转制院所企业以及其投资的科技企业；其三, 并为高等院校和科研院所投资的科技企业；其四, 还有纳入科技部“全国科技型中小企业信息库”的企业；其五, 是国家和省级认定的科技服务机构。
审批要求不同
持股比例限制不同
锁定期要求不同
激励对象自取得股权之日起，5年内不得转让、捐赠。
当下, 进行员工持股试点的企业大多依照“133号文”的规定, 而适用“4号文”来开展员工持股的企业相对而言数量较少。所以, 后续对于员工持股的一般操作流程以及具体要求的梳理主要也是依据“133号文”来展开。
员工持股的一般操作流程
依据“133号文”, 以及北京市国资委所印发的《关于市属国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的实施办法》, 其文号为京国资发〔2016〕21号, 还依据上海市国资委印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》, 其文号为沪国资委改革〔2017〕18号, 本文把国有背景企业员工持股的一般操作流程总结如下:
序号
操作步骤
备注
准备员工持股方案（草案）及试点资格申请材料
北京市属国企员工持股试点尚需北京市政府同意
要一层一层地进行上报, 然后呢, 由处于一级的企业朝着省级以及比省级更高层级的国资委等那些履行出资人职责的机构去申请试点资格。
国资委等, 那些履行出资人职责的机构, 做出批复, 给予员工持股试点资格, 也就是将其纳入员工持股试点名单。
细化完善员工持股方案，并准备员工持股管理规则等配套制度
开展财务审计、评估等工作
行使职工民主程序, 通过如职工代表大会这般的形式, 充分来听取企业职工针对员工持股方案所提出的意见。
开展社会稳定风险评估
部分地区有此明确要求，如上海市
律师出具法律意见书
董事会、监事会审议，外部董事发表意见
存在一些地区, 像是北京市, 规定员工持股方案（草案）等, 要通过董事会审议之后, 才能够去申请试点资格。
10
股东大会审议
11
员工持股方案要向履行出资人职责的机构报备, 对于地方试点企业而言, 还需要同时抄报给省级人民政府国有资产监督管理机构。
12
正式实施
注意, 上面所进行的归纳总结, 乃是员工持股的一般操作流程, 在具体要求这方面, 各个地方有可能会存在稍微的不一样。
员工持股的一般要求
事项
要求
备注
试点企业要求
优先给予支持, 针对那种人才资本以及技术要素贡献占比相对较高的, 转制科研院所、高新技术企业、科技服务型企业, 去展开、进行员工持股试点。
部分地区结合自身实际情况，增加了优先支持的范围
员工范围
员工出资
入股价格
北京、上海等地, 进一步明确, 实施混合所有制改制, 同步开展员工持股的, 员工持股入股价格, 应与非公资本实际入股价格一致, 且不得低于评估值。
持股比例
股权结构
持股方式
员工持股的重点法律问题
（一）员工持股方案的审批
按照有关规定, 员工持股方案当按“4号文”要求报经有权机构批准: 中央企业集团公司需报履行出资人职责的部门或机构批准；中央企业集团公司所属子企业, 应交由中央企业集团公司批准；中央部门及事业单位所属企业, 要依据国有资产管理权属报中央主管部门或机构批准；地方国有企业则应报同级履行国有资产监管职责的部门或机构批准。
由“133号文”以及各省市所出台的员工持股细则可知, 开展员工持股得取得试点资格, 试点企业的名单是由省级以上国资委等履行出资人职责的机构来审核确定的, 部分地区像北京市还得报送人民政府同意。在取得试点资格后, 除了要听取职工意见以及履行董事会、监事会和股东会审议程序外, 企业只需把最终确定的员工持股方案报送履行出资人职责的机构备案就行, 无需再履行额外的外部审批程序。
在2019年4月的时候, 国务院印发了此《改革国有资本授权经营体制方案》, 其文号为国发〔2019〕9号, 以下简称为《改革方案》, 它作出明确规定, 授权国有资本投资, 还有运营公司董事会去审批子企业股权激励方案 , 我们持有以下认识, 《改革方案》是针对 “133号文” 的部分突破 , 按照《改革方案》的规定, 国有资本投资, 伴随运营公司下属子公司开展员工持股没必要取得试点资格, 并且也无需取得国资委的审批同意, 只是由国有资本投资, 以及运营公司董事会审批决定就行。
但需要多留意的是, 在其后印发的《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》, 也就是国资发改革〔2019〕52号文件, 并没有把“国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案”明确规定成授权事项。
（二）员工持股与进场交易
依据“133号文”给出的规定, 员工持股应当秉持增量引入的原则, 并且主要是采用增资扩股、出资新设这样的方式 , 依照《企业国有资产交易监督管理办法》 （国务院国资委、财政部令第32号）所规定的, 除去特定的情形以外, 具有国有背景的企业进行增资扩股通常都理应借助产权交易所公开开展 , 然而, 我们持有这样的看法, 具有国有背景的企业实施员工持股并非必定要进入市场交易, 理由主要包含以下三点:
首先, 就以增资扩股方式来开展员工持股这件事而言, “133号文”没明确规定需不需要进场交易, “4号文”也没有做这样的明确规定, 可是, 上海市国资委印发的那个《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革〔2017〕18号）, 已清楚规定非上市公司通过增资扩股方式实施员工持股是可以不进场交易的。
居其二, 从员工持股的本质作为出发点, 它属于一项有着独特性质的激励政策, 其最根本的目标系借助利益一同分享、风险共同承担的形式去激发企业里面员工的积极主动性。员工持股所施行的对象仅仅能够是特定范围内的企业员工, 并非能够朝着社会大众搜罗投资人。所以, 员工持股自身不拥有公开进行选择、以竞争价格达成交易的情形或者可能性。
最终, 对于员工持股的实践来讲, 在那些已开展员工持股试点的企业之中, 有不少企业没有采用公开进场交易的方式, 却是借助协议增资达成了员工持股, 就像中节能大地环境修复有限公司那样。
（三）预留股的设置与处理
按“133号文”所定的规则, 企业能够采用恰当的办法预留一部分股权用来给新引进的人才。然而针对留存之股到底怎样开展设置, 由哪方持有, 是不是需要实施实缴等相关问题。“133号文”都并没有作出明晰的规定。
1、预留股比
针对上市公司来讲, 依据《上市公司股权激励管理办法》的相关规定, 预留的比例, 是不可以超出这次股权激励计划打算授予权益数量的20%。
非上市国有企业方面, 当下不存在对预留股比例加以限制的相关规定, 只需符合“133号文”内 所规定 “员工持股总量原则上最高不超过公司总股本的30%”, “单一员工持股比例原则上最高不超过 公司总股本的1%”就行。就像中节能大地环境修复有限公司员工程了3, 股达例时, . % 预留的股权有20.36 %的情况那样。
2、预留股的持有
预留股的目的在于用于未来的激励, 所以, 在员工持股开展之际只能以代持的方式来进行, 依据持股主体的不一样, 预留股的持股方式能够分成大股东代持, 投资者代持, 持股平台代持以及员工代持这四种情形。
当今, 于国有企业员工持股的实践里面, 普遍会采用这样的法子, 就是拿持股平台的管理公司去代持, 以此来持有预留股。
3、预留股的出资
依托“133号文”施行的规定, 员工踏入入股行径时, 应以货币形式作为主要出资方式, 且按照预先达成的约定, 及时且足额地予以上交缴纳。“133号文”并没强制规定要求员工所做的出资一定要一步到位地全部实景缴纳齐全, 实际上是能够透过公司章程以及相关协议展开相应的约定规划的。
在中节能大地环境修复有限公司员工持股的那个案例之中, 在员工一共全部认缴出资的3333万元里面, 仅有618.28万元是由当下现有员工持股平台的合伙人去认购的, 并且是在2017年6月30日之前缴付到位的, 其余的2714.72万元也就是20.36%的股权属于预留股权池, 它最后出资缴付的期限是2022年6月22日。
于江铜国际贸易有限公司员工持股这一案例当中, 员工所认缴的那1609.09万元出资是能够进行分期去缴纳的。在员工全部完成认缴出资的情况里, 执行事务合伙人的上海德裕纯申企业管理有限公司, 其出资为160.5万元, 该出资的缴付期限之久长达19年, 并且最迟到2039年6月13日前得实际缴纳完成并且到位。
（四）持股平台的选择与设置
可让员工自己直接进行持股, 若以持股平台的方式持股, 那可以采取公司制企业的形式, 也能够采用合伙制企业的形式, 还可以是资产管理计划等形式。
综合去做比较而言那个, 将有限合伙企业当作持股平台是有着明显优势存在的, 首先一点, 有限合伙企业的设立程序是简单的, 其入伙机制也是简便的, 其次呢, 把有限合伙企业用作员工持股平台能够避免在持股平台这个层面上去缴纳企业所得税, 最后一点, 有限合伙企业当中的有限合伙人是不参与合伙企业日常经营的, 能够通过普通合伙人达成对持股平台有效地控制, 这对后续的人员变动管理其实是比较方便的, 目前这个期间, 有限合伙企业在实践里是所采用最为广泛的员工持股平台形式。
假如公司打算邀请超多五十个员工参与持股, 在持股平台搭建模式方面, 建议设立好些合伙企业当作员工持股所在处。对应各个持股平台, 公司高级管理者组建的有限责任公司（后称“管理公司”）要担任普通合伙人一职, 持股的员工则作为持股平台之中扮演有限合伙人角色的人员。普通合伙人针对有限合伙企业的债务得承担没有限度的责任, 有限合伙人按照自己给有限合伙企业认缴出资的数额范围, 对有限合伙企业负责任。像是身为管理公司股东的公司高级管理人员, 要是从公司离开, 或者不再担任对应的职务了, 那么在前面所说的事项发生的那一日起, 在一定的期间之内, 这个人就应该退出管理公司。
上述持股平台搭建模式可参考东航物流员工持股平台：
（五）持股主体非本公司员工问题
开展员工持股, 必然得有一家持股标的公司, 而这就是员工持股最终所针对指向的企业。身处大型企业当中, 那些期望参与持股的员工, 往往会遍布在母公司体系里的各个不同公司。一旦确定了开展员工持股的标的公司, 通常就会遭遇如下两个问题: 其一, 要是在母公司层面进行员工持股, 子公司的员工可不可以参与；其二, 要是在子公司层面开展员工持股, 母公司的员工能不能参与。第一个问题就是所谓“下持上”的情况, 第二个问题便是“上持下”的情形。
1、下持上问题
谈到“下持上”这种情况, 按照《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革139号, 接下来说其又叫《规范职工持股意见》）里的规定, 职工入股在原则上限定于持有本企业股权。经过国资监管机构或者集团公司批准, 确实存在必要的情况下, 才有可能持有上一级改制企业股权。“133号文”和“4号文”针对“下持上”的情形可不可以这样做, 都没有给出明确的规定, 不过都要求持股的员工和“本公司”签订了劳动合同。此外，“4号文”第三条亦明确股权激励须以本企业股权为标的。
涉及“本公司”, 有着两种不同的阐释情况, 情况之一为仅从单独这个角度认为本公司单单只是指母公司主体自身, 并不将下属子公司涵盖其中, 情况之二是把本公司理解为整个处于合并报表范围之内的相关主体。我们明白, 其一, 子公司的员工为整个企业向前发展奉献心血, 其中肯定有核心员工以及骨干力量, 他们参与员工持股是合乎情理的；其二, 有好多企业母公司在职员工数量较少, 主要人员都分布于子公司这边, 如果子公司员工没法参与母公司层面的员工持股这事, 那么就没办法获得有效的激励成效, 这和员工持股制度设计的最初想法不相符。就眼下这一轮员工持股的实践状况来讲, 好多试点企业的员工持股都存在“下支上”的情况。
所以, 员工持股那种“下持上”的状况, 既有理论方面的合理之处以及制度解读上的依据, 同时还得到了实际方面的证实。在按照有权机构批准的这种条件之下, 子公司的员工去参与母公司层面员工持股, 并不存在实质性的阻碍。
2、上持下问题
就“上持下”这种情形而言, 《规范员工持股意见》作出了明晰规定, 第一, 员工不可以直接持有, 也不能以间接的方式持有本企业所出资的各级子企业股权, 第二, 员工不能持有参股企业股权, 第三, 员工不能持有本集团公司所出资的其他企业股权。研究、设计、高新技术企业的科技人员, 确实因为特殊状况而需要持有子企业股权的, 必须要经过同等级别的国资监管机构批准, 并且, 这些科技人员不可以作为该子企业的国有股东代表。
“133号文”里面对于此情况并没有作出明确的规定, 但是呢，称作《关于的问题解答》（简写为“4号文问答”）的文件明确规定了, 不可以运用持有的控股子公司股份来对本企业的员工开展股权激励。在2019年的8月, 国务院国有企业改革领导小组办公室发布了名为《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》的文件, 该文件指出, 科研、设计以及高新技术类的“双百企业”中, 科技人员要是确实因为特殊的情况而需要持有子企业股权的话, 是能够在报经集团公司或者地方国资委批准之后再实施的。
所以, 具有国有背景的企业在开展员工持股时, 在原则上是不可以使用子公司股权来对本企业员工进行激励的, 然而, 对于科研、设计以及高新技术类的“双百企业”当中的科技人员而言, 如果确实是因为特殊情况而需要持有子企业股权的, 是能够在报经集团公司或者地方国资委批准之后再予以实施的。
此外, 要是公司在未来存在上市的计划, 那么还应当尽可能地去避免董事以及高管持有子公司的股权。因为, 依据此前的上市审核口径来看, 董事、监事以及高管是不能够与公司共同设立公司的, 哪怕比例低亦是不行的。发行人与董监高及其亲属、以及实际控制自然人合资设立的公司, 是要进行清理的。2019年, 有《首发业务若干问题的解答（一）》发布, 此文件虽未明确要求清理董监高以及发行人共同投资的情形, 然而却要求中介机构展开详细核查, 还要说明发行人是否符合《公司法》第148条规定, 也就是董事、高级管理人员要是未经股东会或者股东大会同意, 那就不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会, 也不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因而, 要是国有背景企业进行员工持股, 出现董事以及高管持有子公司股权这种状况, 未来在上市进程里, 或许会致使监管机构予以关注, 进而造成不利影响。
（六）员工持股方案的审批
依据《证券法》第十条规定, 在未获批准情形下, 向特定对象发行证券, 累计超过200人的, 会被视作非法公开发行证券。所以, 国有背景企业实施员工持股时, 若持股员工人数过多, 致使公司股东经穿透计算后超过200人, 那么可能遭遇与《证券法》相关要求不相符的境遇, 并且会给公司后续申请首次公开发行股票带来实质性阻碍。
2018年6月6日, 中国证券监督管理委员会, 颁布了《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》, 此指引为中国证券监督管理委员会公告17号, 其中首次明确, 员工持股计划一旦遵循“闭环原则”, 且已在基金业协会依法依规备案的情况下, 在计算公司股东人数的时候, 是按一名股东来予以计算的。在2019年3月3日的时候, 上海证券交易所发布了相关内容, 也就是《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》, 其文号为上证发〔2019〕29号, 并且再次进行了明确, 对于申请科创板上市的企业而言, 要是其员工持股计划符合“闭环原则”, 或者是依法设立、规范运行, 而且已经在基金业协会依法依规进行备案的话, 那么可按一名股东来计算。
所以, 具有国有背景的企业, 依照“133号文”规定来施行员工持股, 要是想要打破《证券法》设置的“200人”限制, 那就必须同时满足以下这些条件: 其一, 符合科创板上市要求, 并且计划申请在科创板上市；其二, 员工持股计划遵循“闭环原则”, 或者在基金业协会进行备案。
还要值得留意的是, 《中华人民共和国证券法（修订草案）（三次审议稿）》明确作出规定, 向特定对象发行证券累计超过二百人的, 依法实施员工持股计划的员工人数不予以计算在内。要是最终修订后颁布的《证券法》保留了前面陈述的修订, 那么 “200人”将不会再构成员工持股的限制。
那种叫做“闭环原则”的情况, 就是说员工持股计划在公司首次公开发行股票的时候不会转让股份, 而且要承诺从上市的那天开始一直到最少36个月的锁定期。在那个发行人上市之前以及上市以后处于锁定期的时候, 如果员工手里持有的相关权益打算转让出去不再持有, 那就只能转让给员工持股计划里面的员工或者是其他那些满足条件的员工。到了锁定期结束之后, 如果员工手里持有的相关权益打算转让出去不再持有了, 就要按照员工持股计划章程或者有关协议的约定来进行处理。
